国知局蓝天行动限制黑代理行为的现象分析

发布时间：2020-11-12

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文章原标题：限制黑代理行为的现象分析

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知识产权的质量高低将影响创新是否真正如燎原之火带中华民族回归巅峰。因此一致的认识必然带来一致的行动。这种以创新为依归的知识产权的质量评价才能驱动创新主体、创新服务提供者、环境和行政机关的正确行动。也是理解最近国家的一系列政策和举动的关键。之前的拙作《如何理解质量在知识产权服务中的含义》特别分析了知识产权质量提高必须锚定在创新上才能真正实现。

最近的蓝天行动的大动作是对擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）行为的惩戒，目前公示的信息显示全国一些主要地区共依法惩戒了56家代理公司，其中涉及了公司名称、信用代码、擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）行为、惩戒依据、惩罚措施、惩戒时间和惩戒机关。这些方面的信息能够预示很多有价值的认知。

初步归纳如下几个方面：

一，各地的擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）惩戒的行政机关（管理专利的工作部门）；

二，擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）行为适用的法律规范；

三，擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）行为的构成要件及其惩罚方式。

下面从这三个方面分别进行分析。

一，各地的擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）惩戒的行政机关（管理专利的工作部门）

如下图，可以看到10个地区，包括北京、福建、广东、河北、湖北、吉林、江苏、山东、山西和浙江提供了对擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）的执法记录。具有执法权的行政机关与专利法中规定的管理专利的工作部门是一致的，各省、自治区、直辖市及专利量大的地级市。

正如2019年3月开始实施的《专利代理条例》和《专利代理管理办法》所赋予的权限，确立了管理专利的工作部门对不具有专利资格而从事专利代理行为的企业的监管权。具体地说专利代理条例27作出这样的规定“违反本条例规定擅自开展专利代理业务的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。”

二，擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）行为适用的法律规范

在惩治擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）中，除了广东省适用《广东省专利条例》（简称广）和/或者《专利代理条例》（简称例）外，其他地区主要适用《专利代理条例》或者《专利代理条例》和《专利代理管理办法》（简称办）。适用的法条包括广43、广43.1、旧例6，例9、例24.3、例27，办8、办52和办52.1.2。

其中例27和办52.1.2共同确定了执法机关和针对的擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）的行为。

办8、例9、旧例6和广43给出了正常专利代理机构的资质审批强制要求。

因此在适用对擅自开展专利代理业务的惩罚措施时，必须适用的规范是例27和办52.1.2，然而实践中如图所示，很多执法机关适用法律是错误的。北京知识产权局的执法水平相对较高。

三，不同地区从2019年开始的查处频率

大多数地区都是从2020年开始加大对黑代理行为的查处，这表明随着大家对创新路径的探索，逐渐认识到黑代理对高质量知识产权的危害。

四，擅自开展专利代理业务（黑代理主要方式）行为的构成要件及其惩罚方式

尽管例27和办52.1.2规定了：“违反本条例规定擅自开展专利代理业务的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款”和“未取得专利代理机构执业许可证或者不符合专利代理师执业条件，擅自代理专利申请、宣告专利权无效等相关业务，或者以专利代理机构、专利代理师的名义招揽业务”，但对于违法所得在实践中如何理解并不清楚。

在图3中，可以看到，所述违法所得是指扣除官方费用和增值税后的部分。因此该黑代理行为的构成要件包括：1，该公司没有专利代理资质；2，从事了专利代理业务。在这种情形下的行政处罚是“责令停止违法行为”。

涉及罚款的情形是，1从专利代理业务中获得了收入；2，该收入扣除官费和增值税算作所得。在这种情形下的行政处罚是“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款”。